רוב פוליטי אינו יכול להכשיר פגיעה בפרטיות הבוחרים

לפני כחודש קבע יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, השופט נעם סולברג, קביעה כמעט מובנת מאליה: נציגי המפלגות המכהנים כבעלי תפקיד בקלפיות אינם רשאים לנצל את תפקידם - שנועד לשמור על טוהר הבחירות - כדי לדווח למפלגותיהם אילו אזרחים כבר הגיעו להצביע. בשנים האחרונות השתמשו המפלגות במידע זה, בין היתר באמצעות אפליקציית "אלקטור", כדי להמריץ בוחרים שטרם הגיעו לקלפי. סולברג קבע כי מידע על עצם ההצבעה הוא מידע אישי, וכי השימוש בו למטרה שלשמה לא נמסר פוגע בפרטיות.

בעקבות עתירת הליכוד, הורה בג"ץ להעביר את העניין להכרעת מליאת ועדת הבחירות. השבוע החליטה המליאה, ברוב של 19 מול 11, להפוך את החלטת סולברג ולהתיר את הפרקטיקה. באופן לא מפתיע כלל, המתנגדים לעמדת סולברג נמנו על סיעות הקואליציה. כעת הסוגיה צפויה לחזור לבג"ץ.

חשוב להבין מה עמד במוקד הדיון הקודם בבג"ץ. השופטים הבהירו כי אין בחוק הוראה המסמיכה את נציגי המפלגות להעביר למפלגות מידע על הצבעת הבוחרים. השופטת יעל וילנר ניסחה את הדברים בפשטות: "אם אין הסמכה בדין אי אפשר לפגוע בפרטיות". השופט חאלד כבוב ביקש מבא כוח הליכוד להצביע אפילו על "בדל סעיף" בחוק המכשיר את הפרקטיקה. כזה לא נמצא.

המחלוקת הייתה אפוא במישור אחר: מי הגורם המנהלי המוסמך לקבוע שהדין הופר - יו"ר ועדת הבחירות או מליאת הוועדה. אלא שהעברת ההכרעה למליאה יצרה אנומליה: גוף פוליטי מובהק, המורכב מנציגי המפלגות - אותן מפלגות שהפרקטיקה משרתת - נדרש להכריע בשאלה משפטית שבה יש לחבריו אינטרס ישיר וזאת לא על בסיס ניתוח של הדין, אלא בהתבסס על שיקולים אלקטורליים צרים.

התוצאה ממחישה היטב את הבעיה: רוב פוליטי יכול אולי לדון בשאלות משפטיות (וגם בכך יש קושי לא מבוטל, כפי שניכר בהכרעות ועדת הבחירות בעניין פסילות מועמדים ורשימות). הוא אינו יכול ליצור סמכות שהחוק לא העניק.

נניח שכל חברי הוועדה היו מצביעים בעד העברת המידע. איזה סעיף חוק היה נוצר בעקבות ההצבעה? שום סעיף. איזו הסמכה חדשה הייתה נוצרת לנציגי המפלגות להעביר מידע אישי שנחשפו אליו במסגרת תפקידם בקלפי? אף אחת. על חוקיות אי אפשר להצביע.

הדיון בבג"ץ המחיש גם את עוצמת הבעיה המעשית. בא כוח הליכוד הסביר כי המפלגה משתמשת במשך שנים במאגר גדול שהושקעו בו משאבים רבים, ולכן איסור השימוש באלקטור יגרום לה נזק אדיר. אלא שהטיעון הזה ממחיש דווקא מדוע אין מדובר בסימון תמים של מי הגיע לקלפי. מדובר בתשתית מידע מצטברת המאפשרת למפלגה לעקוב אחר התנהגותם של בוחרים לאורך מערכות בחירות.

ויש לכך גם ממד של שוויון בבחירות. חברי ועדות הקלפי הם נציגי הסיעות בכנסת היוצאת. מפלגה גדולה וותיקה יכולה להיות נוכחת בקלפיות רבות ולשלב את המידע הנאסף בהן עם מאגרים שנבנו לאורך שנים. רשימה חדשה אינה נמצאת בעמדה דומה. כך נוצר מנגנון שבו מי שכבר מחזיק בכוח פוליטי מקבל, מכוח נוכחותו במנגנון הבחירות הממלכתי, כלי המסייע לו לשמר את כוחו.

גם טענת ההסתמכות אינה יכולה לפתור את הקושי. פרקטיקה אינה הופכת לחוקית רק מפני שהתקיימה שנים, והסתמכות עליה אינה מקנה זכות להמשיך בפעולה שאין לה הסמכה בדין. אם גנבתי כל יום אוכל מהמכולת השכונתית, זה לא טיעון שמכשיר את הפעולה. אם יאסרו עלי לגנוב את האוכל - לא אוכל לטעון שהסתמכתי על הפעולה שלי ושלא מנעו ממני זאת עד עכשיו.

דברים אלה חשובים שכן גם מי שמשוכנע שהפרקטיקה אינה חוקית עלול להתפתות לפתרון שנשמע מתון: לקבוע שבשל אותה טענת הסתמכות, הפרקטיקה תוכרז כאסורה - אבל רק מהבחירות הבאות. זו בדיוק ההצעה שסולברג דחה פעמיים, ובצדק. החלטה כזו אינה פשרה, אלא רישיון זמני להפר את החוק. היא אומרת לאזרח שייגש לקלפי בעוד שבועות ספורים שזכותו לפרטיות הוכרה, אבל "רק הפעם" ניטול אותה ממנו.

כעת, כשהסוגיה חוזרת לבג"ץ, שעתיד לדון בה ביום רביעי הקרוב, השאלה כבר אינה מי בוועדת הבחירות מוסמך לקבל את ההחלטה. המליאה החליטה. השאלה היא אם החלטת רוב של גוף פוליטי יכולה להכשיר פגיעה בפרטיות שאין לה מקור סמכות בחוק.

התשובה צריכה להיות פשוטה: רוב פוליטי אינו מקור סמכות, ואי-חוקיות אינה ניתנת להכשרה על ידי הצבעה כזו או אחרת. החלטתו של כב' השופט סולברג נכונה משפטית ואין להופכה.

>>> יניב רוזנאי הוא פרופ' למשפטים, מומחה למשפט חוקתי. משמש כפרופ' אורח ע"ש לורנס ס. רוקפלר באוניברסיטת פרינסטון